Title: "L'inventivité du juge ou la voie vers la liberté", Le Dossier : L'inventivité. Aspects de sciences juridique et politique, Actes du colloque de Clermont-Ferrand du 30 mars 2017, textes réunis par R. Maurel, La Revue du Centre Michel de l'Hospital [ édition électronique ], 2018, n° 14, pp. 71-75
Abstract: Pour des plombiers inventifs ! Il y a quelques annees, alors qu'il vantait les merites de l'ouverture d'esprit des etudiants nord-americains, un collegue canadien avait cru pouvoir accuser ses homologues europeens continentaux de ne former que des « plombiers du droit », critiquant ainsi l'attachement des juristes et enseignants francais au droit positif et a l'etude des normes. Ceux-ci, piques au vif, repliquerent en invoquant le fait que les etudes de droit devaient aussi avoir une visee utilitariste. La pratique du droit supposant une certaine maitrise de la norme, alors, oui, les plombiers du droit sont utiles et necessaires ! Le debat etait vif et anime. Mais il vient sans doute de connaitre ici meme a Clermont, son issue il y a quelques semaines. En effet, a l'occasion d'un autre colloque organise sous l'egide du CMH et consacre a l'approche transystemique de l'enseignement du droit, notre collegue Rosalie JUKIER de l'Universite McGill, trouva une formule de nature a reconcilier les deux cotes de l'Atlantique : il nous appartient de former des plombiers inventifs ! Cette reference a l'inventivite etait la bienvenue. Il est certain que celle-ci doit constituer une valeur cardinale, notamment pour les praticiens du droit, avocats, juristes d'entreprise ou bien encore notaires. Ces professionnels ont en effet l'obligation d'etre inventifs pour atteindre un but precis : celui de donner satisfaction a son client. Ils se doivent de faire preuve d'imagination afin d'inventer de nouveaux instruments, d'imaginer de nouveaux montages ou encore d'inventer le moyen de contourner sans la violer la regle. Et que dire de l'inventivite dont doit faire preuve l'avocat a l'heure de rediger des conclusions dans un dossier semblant perdu d'avance. Ce plombier qu'est l'avocat au Conseil ne doit-il pas de montrer inventif lorsqu'il lui est demande par un client important a qu'il l'on ne saurait dire non, de rediger un memoire ampliatif alors que la position de son client est contraire a la jurisprudence bien etablie de la Cour. Leur imagination force souvent l'admiration. Mais si cette inventivite est necessaire et souhaitable pour ces plombiers que sont les praticiens, il n'en serait a priori pas de meme pour cette autre categorie de juristes que sont les juges, et notamment les juges du siege. Puisqu'ils seraient gardiens d'une orthodoxie juridique, biberonnes au positivisme le plus exacerbe des leur formation a l'Ecole Nationale de la Magistrature, eleves dans le culte de la regle de droit et du syllogisme Motulskien le plus strict, ils ne sauraient avoir le droit de faire preuve d'imagination. Il n'y aurait pas de place dans les Palais ni pour les poetes, ni pour l'imagination et l'inventivite. Pourtant, un tel constat qui n'est que le reflet de notre conception classique du droit, du role du juge qui fait que l'on voit trop souvent dans le juge du systeme romano germanique une simple machine a calculer le droit, tend aujourd'hui a etre remis en cause. Certes des facteurs externes peuvent expliquer cette tendance. Mais a notre sens, ce sont surtout des facteurs internes qu'il convient de prendre en compte. Aujourd'hui il soufflerait, au sein de la magistrature, un vent, ou du moins une petite bise, de liberte qui se traduirait par une aspiration a repenser le cadre de leur intervention voire a le depasser. Cette tendance chez les juges se manifeste au niveau de l'institution tout d'abord et au niveau de la fonction ensuite.